Lecturas a la distancia del fallo "Fontevecchia” de la CSJN, a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (II)

En este segundo texto, abordo la idea de que el fallo de la CSJN parece ser muy reticente a la posibilidad de diálogo y coexistencia interjurisdiccional, tal como lo demanda el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) hoy. 

Igualmente, así planteada la cuestión, la rigidez de los límites y la “insubordinación” de una corte nacional en los términos de Fontevecchia harían dificultosa la tarea de formar una comunidad de intérpretes. 

También analizo que el criterio de garantizar el estándar protectorio más alto de derechos (derivado del principio Pro Homine) resulta evidentemente lesionado con este fallo.

Repaso la cuestión de la autoridad de la Corte IDH sobre la CSJN y la posibilidad de revocar sus sentencias, resaltando que hoy la CSJN iría en contra de la experiencia comparada que guía el camino en la materia, el caso europeo, ruta trazada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.  

Hago una breve referencia al uso nefasto de los tribunales nacionales de la jurisprudencia de “Fontevecchia”, como el fallo del Superior Tribunal de Corrientes que no admitió un recurso de revisión en el caso de un joven sentenciado a perpetua por un crimen cometido cuando tenía 17, a pesar de que ya existe jurisprudencia de la Corte IDH (caso "Mendoza") en que se había condenado al Estado argentino por este tipo de sentencia. 

Igualmente, hoy la defensa de la dirigente Milagro Sala recibió  los fundamentos de la Cámara de Apelaciones de Jujuy para revocar el arresto preventivo domiciliario. En una grave conclusión, la Cámara argumentó que la medida cautelar de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) no tiene carácter “vinculante” y en consecuencia no reviste “obligatoriedad”, basándose en “Fontevecchia” de la CSJN.

Anuncio, por último, el próximo gran tema que será la sentencia de la Corte IDH contra del fallo de la CSJN.

A. Gonzalo García Garro

La dificultad del diálogo que plantea una CSJN “tan” autónoma 

Apenas comenzó a caminar el Derecho Internacional de de los Derechos Humanos (DIDH) se construyó la idea de que el diálogo interjurisdiccional es un instrumento idóneo para construir consensos mínimos en los que puedan cohabitar una comunidad de intérpretes finales de Derechos Humanos. 

Los miembros de la CSJN, en su composición actual.

Naturalmente, esto no parece emerger del reciente fallo de la en cual la CSJN parece ser muy reticente, o al menos refractaria, a la posibilidad de un cohabitación interjurisdiccional, entendiendo que los principios del derecho público argentino son innegociables en este diálogo. 

De ninguno de los modelos ni técnicas de cohabitación en una comunidad de intérpretes finales desarrollada en el DIDH parecen crearse límites tan taxativos e infranqueables como los que levanta la CSJN al rechazar el fallo “Fontevecchia”. Así en su considerando 16 la CSJN sostiene que: “En este caso, dejar sin efecto la sentencia de esta Corte pasada en autoridad de cosa juzgada es uno de los supuestos en los que la restitución resulta jurídicamente imposible a la luz de los principios fundamentales del derecho público argentino”… “El constituyente ha consagrado en el arto 27 una esfera de reserva soberana, delimitada por los principios de derecho público establecidos en la Constitución Nacional, a los cuales los tratados internacionales deben ajustarse y con los cuales deben guardar conformidad (Fallos: 316:1669; entre otros)”. Y en el considerando 17 puntualiza: “Entre dichos principios inconmovibles se encuentra, sin duda alguna, el carácter de esta Corte como órgano supremo y cabeza del Poder Judicial, conforme surge del arto 108 de la Constitución Nacional (Fallos: …). Revocar la sentencia firme dictada por este Tribunal implica privarlo de su carácter de órgano supremo del Poder Judicial argentino y sustituirlo por un tribunal internacional, en clara transgresión a los arts. 27 y 108 de la Constitución Nacional”. 

Zaffaroni jurando como miembro de la Corte IDH.

Esta situación parece dinamitar toda posibilidad de diálogo entre las Cortes, pero no sólo porque desconoce el efecto obligatorio de la sentencia de la Corte IDH, sino porque entiende que “los principios de derecho público establecidos en la Constitución Nacional” no pueden ser avasallados por una sentencia de la Corte IDH., estableciendo un orden de jerarquía pronunciado y cerrado, más rígido que el criterio establecido en Solange (fallo del Tribunal Constitucional Federal Alemán) en ¡¡1974!!. En Solange el tribunal alemán desarrolla la técnica de cohabitación de la protección equivalente al mismo tiempo que da vida a la defensa de la identidad constitucional, algo que ni siquiera se avizora en Fontevecchia. 

La armonización de criterios sólo para reconocer la independencia de la CSJN

Que por su parte, la única invocación de una lógica de armonización o diálogo entre Cortes planteado en el fallo por la CSJN hace expresa referencia a “debe ser interpretado de manera armónica con el ejercicio de la máxima potestad jurisdiccional estatuida en el sistema republicano sostenido por el ordenamiento constitucional argentino (arts. 1°, 108 Y 116 de la Constitución Nacional)”, lo que en términos prácticos y a los efectos del fallo en concreto es reconocer la no obligatoriedad para la CSJN de las sentencias de la Corte IDH, por lo que lejos se está de establecer pautas plausibles de armonización y diálogo entre las Cortes.

Así planteada la cuestión, la rigidez de los límites y la “insubordinación” de una corte nacional, resultaría dificultosa la tarea de formar una comunidad de intérpretes. 

El Principio Pro Homine y un orden supranacional desconocido por el Estado nacional

Más allá de la complejidad, incluso hasta teórica, de plantear un posible diálogo entre Cortes desde el punto de partida que entiende que los fallos de la Corte IDH no son obligatorios para la CSJN, desconociendo así el natural rol que tiene un tribunal supranacional, el cual sería dictar sentencia sobre un caso concreto y que la misma, obviamente, sea acatada por los Estados parte del tratado internacional, otro tema central para determinar la dificultad de un diálogo interjurisdiccional es la situación de la vulneración de los derechos. 

Tanto el sistema de “protección equivalente” o el criterio sentado por el caso “Melloni” del Tribunal Constitucional de España, que ante el caso de la fragmentación no se propone un techo en la protección sino un acuerdo para otorgar la protección mayor en beneficio de la persona (Principio Pro Homine), vemos que una pauta central del diálogo interjurisdiccional es el principio de garantizar una mayor protección de derechos. 

Pero esto es lo llamativo de Fontevecchia, en términos que la sentencia es un claro retroceso en este aspecto. 

Recapitulemos el caso:

- El 25/09/2001 la CSJN confirmó la sentencia de la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que había hecho lugar a la demanda de daños y perjuicios promovida por el ex Presidente Carlos S. Menem contra la Editorial Perfil, Jorge Fontevecchia y Héctor D'Amico (autos: "Menem, Carlos Saúl cl Editorial Perfil S .A. Y otros si daños y perjuicios sumario"). 

La CSJN entendió que la difusión de notas periodísticas en el año 1995, relacionadas con la supuesta existencia de un hijo no reconocido de Menem, había afectado ilegítimamente el derecho a la intimidad del ex presidente, tutelado por el arto 19 de la CN y por los arts. 17, párrafos 1° Y 2 ° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 11, párrafos 2 ° Y 30, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otras normas, y confirmó la condena pecuniaria dispuesta por la cámara, pero reduciendo los montos de condena. 

- Por su parte, en noviembre de 2011 la Corte IDH consideró que el Estado argentino había violado la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y le ordenó dejar sin efecto la condena, entre otras medidas de reparación. Puntualmente en sus resolutivos refirió: 

“…71. Este Tribunal considera que las publicaciones realizadas por la revista Noticias respecto del funcionario público electivo de más alto rango del país trataban sobre asuntos de interés público, que los hechos al momento de ser difundidos se encontraban en el dominio público y que el presunto afectado con su conducta no había contribuido a resguardar la información cuya difusión luego objetó. Por ello, no hubo una injerencia arbitraria en el derecho a la vida privada del señor Menem. De tal modo, la medida de responsabilidad ulterior impuesta, que excluyó cualquier ponderación en el caso concreto de los aspectos de interés público de la información, fue innecesaria en relación con la alegada finalidad de proteger el derecho a la vida privada.

72. En consecuencia, la Corte Interamericana considera que el procedimiento civil en la justicia argentina, la atribución de responsabilidad civil, la imposición de la indemnización más los intereses, las costas y gastos, así como la orden de publicar un extracto de la sentencia y el embargo dictado contra uno de los periodistas afectaron el derecho a la libertad de expresión de los señores Jorge Fontevecchia y Héctor D’Amico.

74. Por último, dado que el Tribunal ha establecido que la medida de responsabilidad ulterior impuesta internamente no cumplió con el requisito de ser necesaria en una sociedad democrática, no analizará si el monto de la condena civil en el presente caso resultó o no desproporcionado. Sin perjuicio de lo anterior, la Corte estima oportuno reiterar que el temor a una sanción civil desproporcionada puede ser a todas luces tan o más intimidante e inhibidor para el ejercicio de la libertad de expresión que una sanción penal, en tanto tiene la potencialidad de comprometer la vida personal y familiar de quien denuncia o, como en el presente caso, publica información sobre un funcionario público, con el resultado evidente y disvalioso de autocensura, tanto para el afectado como para otros potenciales críticos de la actuación de un servidor público.

75. Con base en lo expuesto, el Tribunal concluye que no hubo una injerencia abusiva o arbitraria en la vida privada del señor Menem en los términos del artículo 11 de la Convención Americana y que, por el contrario, las publicaciones cuestionadas constituyeron un ejercicio legítimo del derecho a la libre expresión reconocido en el artículo 13 de dicho tratado. En consecuencia, la Corte Interamericana concluye que la medida de responsabilidad ulterior impuesta en el presente caso violó el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión de los señores Jorge Fontevecchia y Héctor D’Amico, reconocido en el artículo 13 de la Convención Americana, en relación con la obligación de respetar ese derecho, establecida en el artículo 1.1 del mismo instrumento...”

- El conflicto y las disidencias en torno a la interpretación de los derechos garantizados en la Convención Americana de Derechos Humanos son notorios, llegando a valoraciones prácticamente antitéticas sobre el alcance y sentido del derecho de libertad de expresión. 

Hay mucho más en juego el principio de derecho público nacional que dispone que la CSJN sea la última instancia, tal como lo plantea la propia CSJN. Así planteado, estamos discutiendo derechos, aquí el alcance del derecho de la libertad de expresión. El lenguaje formalista y procesal del fallo de la CSJN no revela el conflicto interpretativo sobre el alcance de un derecho, pero eso es lo que está detrás. Y en clave de ese conflicto interpretativo se llega casi a un callejón sin salida con las conclusiones recientes del fallo de la CSJN. 

Como vemos, el criterio de garantizar el estándar protectorio más alto de derechos resulta evidentemente lesionado con este fallo, lo que resulta en los hechos, esta intervención de la CSJN, una disrupción que hace incompatible una armonización estructurara en la lógica del Principio Pro Homine. 

Otra vez con la autoridad para revocar sentencias de la CSJN

Además, volviendo a la cuestión de la autoridad de la Corte IDH sobre la CSJN y la posibilidad de revocar sus sentencias, vemos en la experiencia comparada que guía el camino en la materia, el caso europeo, que el camino tomado por la CSJN va en contra de la ruta trazada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.  

Pizzolo destaca que: “el sistema europeo comenzó un pausado y gradual viraje hacia el efecto vinculante de las decisiones del TEDH”, resaltando que “el 12 de mayo de 2004, el Comité de Ministros del Consejo de Europa adoptó la Resolución 2004 relativa a las sentencias que ponen de manifiesto un problema estructural subyacente. Se tiene presente aquí el artículo 46 del CEDH, y se invita al TEDH a que identifique en sus sentencias, cuando constate una violación del nombrado Convenio, “el problema estructural subyacente o la fuente del problema”, en particular en aquellos asuntos que sean susceptibles de provocar otras demandas, para poder ayudar a los Estados a encontrar la solución apropiada y al Comité de Ministros a supervisar la ejecución de las sentencias”.

Igualmente destaca que la resolución referida ut supra “potencia el viraje jurisprudencial del TEDH”. También, confirma el efecto de cosa interpretada lo cual significa que, aunque dichas sentencias se dirigen exclusivamente a las partes del proceso, el TEDH ya ha considerado en varias ocasiones que sus sentencias salvaguardan y desarrollan las normas del CEDH y contribuyen, por tanto, a que los compromisos de los Estados partes puedan ser asumidos sin problemas”. Similar al criterio de la CSJN en su composición anterior y antes de “Fontevecchia”.

Volviendo el ejemplo europeo, es evidente que el carácter obligatorio de las sentencias del tribunal supranacional de Derechos Humanos se reafirma. Destaca Fernández Sánchez, en referencia al tribunal europeo que: “no sólo declarará que un Estado ha violado el Convenio sino que podrá determinar la autoridad que lo ha violado, o la norma interna o la sentencia, etc. De esta forma, el Estado en cuestión deberá ejecutar la sentencia teniendo en cuenta este pronunciamiento del Tribunal”.

Como vemos aquí también, “Fontevecchia” cierra las puertas al criterio de un diálogo estructurado en base al reconocimiento de la autoridad de la Corte supranacional, criterio este que es el camino tomado por experiencia mundial señera en la materia. 

De marchas y contramarchas, perpetua a menores y Milagro Sala

Las consecuencias del fallo siguen. Los medios periodísticos sostienen que la Corte IDH prepara un fallo de “advertencia” por el incumplimiento del Estado argentino en el caso “Fontevecchia” (Http://www.perfil.com/politica/por-el-caso-fontevecchia-la-ci-dh-prepara-una-advertencia-al-estado.phtml).

En el medio del debate, en una audiencia ante la Corte IDH, el Estado Nacional (el Poder Ejecutivo) recurrió al argumento de la separación de poderes para intentar justificar el incumplimiento de sus obligaciones internacionales (Ver: https://www.cels.org.ar/web/2017/08/fallo-fontevecchia-el-estado-desconoce-sus-obligaciones-frente-a-la-corte-idh/ ). 

Mientras, amparado jurídicamente en la doctrina de Fontevecchia de la CSJN, el Superior Tribunal de Corrientes no admitió un recurso de revisión en el caso de un joven sentenciado a perpetua por un crimen cometido cuando tenía 17, a pesar de que ya existe jurisprudencia de la Corte IDH (caso Mendoza) en que se había condenado al Estado argentino por este tipo de sentencias (Ver: http://www.politicargentina.com/notas/201705/21122-amparado-en-el-reciente-fallo-de-la-corte-un-tribunal-provincial-rechazo-revisar-la-condena-a-perpetua-a-un-menor.html).

Justamente ayer, la defensa de la dirigente Milagro Sala recibió los fundamentos de la Cámara de Apelaciones de Jujuy para revocar el arresto preventivo domiciliario y se prepara para recurrirlo. Sus abogados tienen dos semanas.

La Cámara argumentó que la medida cautelar de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) no tiene carácter “vinculante” y en consecuencia no reviste “obligatoriedad”.

El órgano se basó en una sentencia reciente de la Corte Suprema en el marco de la causa “Fontevecchia y otros c/ República Argentina” en el que resolvió “que un fallo de un tribunal internacional no puede revertir una de sus sentencias”. “Con este último fallo del máximo tribunal del país, quedó claro que las opiniones o recomendaciones de la Comisión Internacional de los Derechos Humanos no son vinculantes para el Estado argentino, como tampoco revisten el carácter de obligatorios los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, indicó la Cámara (https://www.diariopopular.com.ar/fundamentan-vuelta-prision-milagro-sala-n323064). Más allá de lo discutible del caso, lo descontextualizadas que pueden estar la doctrina invocada, las diferencias fácticas dado el caso que es una cautelar de la Comisión IDH y que no se agotará la instancia nacional con un fallo de la CSJN, lo cierto es que el uso de la doctrina de la CSJN es muy grave, y avizora peligros que deben ser remediados.

Es cierto que existen criterios y técnicas de coexistencia que otorgan o entienden que debe existir ese margen de apreciación nacional en los superiores tribunales nacionales. 

Igualmente cabe señalar que el proceso de construcción de una comunidad de intérpretes no es ni fue lineal, ni que su cohabitación es pacífica. Pero el caso Fontevecchia lejos de simplificar la tarea, la dificulta aún más, pareciendo, prima facie, más un retroceso que un avance.